De ‘CSDDD-Caremark’ combinatie en Nederlandse bestuurders

Blog

Met de Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD) van juli 2024 heeft de Europese Unie een belangrijke mijlpaal bereikt op het gebied van duurzaamheidsregelgeving (nog niet omgezet naar Nederlands recht middels de WIVO). Waar veel duurzaamheidswetgeving zich beperkt tot rapportageverplichtingen, gaat de CSDDD een stap verder met een duty to act. De richtlijn verplicht grote ondernemingen – ook buiten de EU – tot het nemen van stappen om feitelijke of potentiële negatieve effecten op mensenrechten en milieu in hun waardeketen te identificeren, voorkomen, reduceren, beperken en beëindigen. Daaronder vallen ook dochterondernemingen, leveranciers en distributeurs wereldwijd. Niet-Europese ondernemingen met een jaarlijkse omzet van meer dan 450 miljoen euro in de EU zijn bovendien rechtstreeks onderworpen aan deze verplichtingen. Hierdoor is de CSDDD niet louter Europese wetgeving, maar werkt zij (via het ‘Brussels effect’) in de praktijk als een mondiale norm voor verantwoord ondernemingsgedrag. Voor Amerikaanse multinationals betekent dit niet alleen een aanpassing van hun corporate governance, maar ook een nieuwe juridische werkelijkheid waarin bestuurdersaansprakelijkheid voor duurzaamheidskwesties relevant wordt, zoals Enriques e.a. stellen.

De ‘CSDDD-Caremark’ combinatie

Deze juridische werkelijkheid kan met de CSDDD tot stand komen door de zogeheten Caremark-doctrine in Delaware. Deze doctrine, naar de zaak In re Caremark International Inc. Derivative Litigation uit 1996, legt bestuurders een toezichthoudende taak op ten aanzien van risico’s die de onderneming kunnen schaden (duty of oversight). Volgens Caremark schenden bestuurders hun toezichthoudende taak indien zij volledig nalaten enig rapportage- of informatiesysteem of intern controlemechanisme te implementeren, of bewust tekortschieten in het monitoren of aansturen daarvan, waardoor zij zich onwetend houden van risico’s of problemen die hun aandacht vereisen. Lange tijd gold deze doctrine als tandeloos, omdat aansprakelijkheid alleen aannemelijk werd geacht bij ‘bad faith’: een bewust falen in toezicht. Die drempel is sinds de zaak Marchand v. Barnhill (2019) aanzienlijk verlaagd. In dat arrest oordeelde het Delaware Supreme Court dat het ontbreken van besprekingen op bestuursniveau van voedselveiligheidsrisico’s, zoals bij ijsfabrikant Blue Bell, op zichzelf duidde op een ontoelaatbaar toezichtsfalen. Daarbij werd gewezen op factoren die het compliance-risico vergroten, zoals het ‘monoline’-karakter van de onderneming en de strikte regelgeving.

Volgens Enriques e.a. vallen duurzaamheidsrisico’s door de CSDDD rechtstreeks onder de bestuursverplichting tot het houden van toezicht. Het bestuur moet zelf systemen inrichten om risico’s in de waardeketen te monitoren, en ingrijpen bij signalen van misstanden. Passiviteit kan daarbij wellicht leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Wat de CSDDD juridisch bijzonder maakt, is haar procesgerichte karakter: ondernemingen zijn niet verplicht om bepaalde resultaten te garanderen, maar wel om passende maatregelen te nemen die schade kunnen voorkomen of reduceren. Die open norm betekent dat uit de rechtspraktijk zal blijken wat als toereikende compliance zal gelden. In de Verenigde Staten, waar aandeelhouders vaker gerechtelijke procedures starten, lopen bestuurders een reëel risico op claims als zij de CSDDD niet serieus nemen. Door deze combinatie ontstaat een krachtig samenspel tussen ambitieuze Europese duurzaamheidswetgeving en het Amerikaanse litigieuze rechtssysteem.

Politieke ontwikkelingen

In de laatste versie van hun artikel richten Enriques, Gatti en Shapira zich op drie parallelle ontwikkelingen die mogelijk invloed kunnen uitoefenen op de effectiviteit van deze CSDDD–Caremark-combinatie. Het Europese Omnibusvoorstel van februari 2025 kan de prikkel tot echte gedragsverandering op het gebied van duurzaamheid verminderen. Tegelijkertijd is er in de VS onder invloed van de Trump-regering verzet ontstaan tegen wat wordt gezien als extraterritoriale wetgeving. Mogelijke handelsretaliaties of bilaterale onderhandelingen kunnen de toepassing van de CSDDD op Amerikaanse bedrijven beperken. Tot slot zijn er ook wijzigingen in Delaware. Met de recente invoering van Senate Bill 21 (SB21) zal het voor aandeelhouders lastiger worden om via het inzagerecht (de books and records-procedure) toegang te krijgen tot interne bedrijfsdocumenten, waarmee het bewijs voor Caremark-zaken moeilijker te verkrijgen is.

Deze drie ontwikkelingen tonen dat de kracht van de koppeling tussen de CSDDD en Caremark afhangt van politieke keuzes, in de EU en de VS. Maar de kern blijft staan volgens de auteurs: als enerzijds de EU de duurzaamheidsregels niet overboord gooit en anderzijds Amerikaanse aandeelhouders toegang houden tot de rechter, dan blijft deze Europees-Amerikaanse combinatie een krachtig juridisch middel om duurzaamheidsverplichtingen steviger op de agenda van het bestuur te krijgen.

Bange Nederlandse bestuurders?

Mogelijk kunnen Nederlandse dochtermaatschappijen van Amerikaanse multinationals een rol spelen in potentiële Caremark-claims, zeker wanneer zij betrokken zijn bij duurzaamheidsincidenten in de keten.

Waar in de VS het Caremark-regime bestuurders scherp houdt, geldt in Nederland dat bestuurders op grond van artikel 2:9 BW gehouden zijn tot een behoorlijke taakvervulling. Zij zijn intern aansprakelijk bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Ook externe aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW vereist een persoonlijk ernstig verwijt, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Omdat aandeelhouders in het Nederlandse recht geen eigen vorderingsrecht hebben ten aanzien van afgeleide schade, en buiten faillissement doorgaans weinig aanleiding zal zijn voor de vennootschap om bestuurders aan te spreken wegens gebrekkige naleving van duurzaamheidsverplichtingen, achten wij met name de externe aansprakelijkheid in Nederland van bijzondere betekenis in deze kwesties.

Nu duurzaamheidsverplichtingen ook in Nederlands recht verankerd raken (i.e. de Nederlandse Corporate Governance Code), groeit de verwachting dat bestuurders deze integreren in de uitoefening van hun bestuurstaak. Daarbij ligt de nadruk op een zorgvuldig besluitvormingsproces. De invoering van een zorgplicht leidt echter niet automatisch tot bestuurdersaansprakelijkheid. Die aansprakelijkheid kent een hoge drempel: niet alle schade is te voorkomen, en als negatieve effecten optreden ondanks redelijke maatregelen, betekent dat niet zonder meer dat bestuurders aansprakelijk zijn. De kernvraag blijft of besluiten met voldoende zorgvuldigheid zijn genomen. Als een bestuurder echter structureel geheel nalaat om passende due diligence-processen op te zetten of in te grijpen bij bekende en zeer ernstige misstanden in de keten, kan dit wat ons betreft ook naar Nederlands recht als ernstig verwijtbaar handelen worden aangemerkt.